内容提要：在西部开发中保护民族传统知识是实现人文与自然可持续和谐发展的基本条件。由于民族传统知识本身面临着生存危险、西方“生物海盗”掠用的危险，而西部开发可能使其雪上加霜，我国中央及西部地方政府已采取了一些措施，但仍存在一些问题。现代财产法、民族习惯法、有关国际法是西部开发中我国民族传统知识保护的基本法律规则。
关键词：民族传统知识保护；现代财产法；民族习惯法；国际法
中图分类号： C95—05 文献标识码：A 文章编号：1671—5195（2004）03—0040—05］
西部开发和民族传统知识保护是一对矛盾的统一体，双方互为动力和阻力，需要辩证地、妥善地处理二者的关系。
一、我国西部开发中民族传统知识法律保护的重要性和必要性
1．民族传统知识在西部开发中已发挥了重要作用。我国西部地区，民族众多，在长期的生产生活实践中，创造了丰富的民族传统知识，例如藏药、蒙药、苗药等医药知识，各族文学艺术作品及其片段，扎染等传统工艺等。传统知识，本质上是传统社会人们创造的尚未在以知识产权为核心的现代私法机制下实现其经济价值和精神价值的成型的或未成型的知识产品。其内在特征在于物质或精神实用性，其外在特征在于其价值尚未变现。传统知识以其科学性、实用性，已在现代社会经济增长和技术进步中凸现了其价值。民族药及其开发就是一个显著的例子。2003年国家审评的民族药品就涉及藏、蒙、维、苗①、彝、傣六种民族药461个品种。就贵州②苗药来看，2003贵州其年产值达20亿元，在该省本年度医药总产值中占40％［1］。苗药传统知识和贵州省经济开发相辅相成，产生了良好的效果。在西部旅游产业的开发中，民族传统文化、民俗等是一个绝好的卖点，已为众多旅游企业采用，亦为众多旅游者所喜爱。传统文学艺术，不仅是现代文学艺术发展的源源不断的素材来源，某些成型的、比较成熟的作品也可直接进行开发。在2003年10月北京国家旅游文化节上，贵州贵定推出的“长衫龙”苗族芦笙舞，被誉为“东方探戈”，深受好评。另外，还发行了包括布依族情歌对唱、苗族舞蹈在内的《贵定云雾情》民歌风情唱片，文化产业成为该县新的重要经济增长点［2］。
2．民族传统知识面临着生存危险，西部开发可能使其雪上加霜。由于受现代知识产权制度及社会价值观的影响，整个世界都表现出了对传统知识的轻视和不尊重，西部少数民族传统地区的人们特别是年轻人，渴望致富，认同现代文化和现代知识，对传统知识的价值认识偏颇，因而在西部传统地区内部，传统知识因缺乏时尚性、缺乏世界主流文化的认同而遭遇年轻人的冷遇甚至抵制。西部少数民族传统社区的一些手工艺品、音乐舞蹈、服饰、口头神话传说、民歌、古籍整理等面临着失传的危险。［3］根据贵州省博物馆初步调查统计，贵州传统工艺濒临失传的项目占15．6％，已知失传的项目占5．6％。［4］西部开发，就是西部现代化的过程，就是西部社会经济、文化全面振兴的过程，就是农业文明向工业文明过渡的过程。这种过程，有可能导致传统知识被现代知识所同化、淘汰，消亡。加上在经济发展过程中对传统知识及其所依赖的环境载体的掠夺性开发以及工业事故的危害③，则进一步加重了对生物多样性和文化多样性的损害，加速了民族传统知识的消亡。如贵州某些地区在发展盆景产品时，由于石山上木本植物根系发达，这种树根是做盆景的上好材料，而被大量采挖，用来制作盆景。这不仅导致石漠化现象越来越严重，而且，使某些物种越来越少，生物多样性受到破坏，最终会影响到生态安全。工厂的选址，项目的兴建，不可避免地会改变环境状况。某些作为民族传统知识载体的植物越来越少，使传统知识之“毛”失去依存之“皮”。在怒江水电站项目论证会上，有关专家基于怒江在西部生态乃至在整个中国的可持续发展战略中的重要地位，反对该项目上马。可这一反对意见未被采纳。［5］随着西部开发的进一步推进，随着西部现代化的进一步发展，这种状况愈演愈烈。西部民族传统知识及其载体处境堪忧。
3． 在西部开发中保护民族传统知识是包括西部在内的全国实现人文与自然可持续和谐发展的基本条件。保护传统知识，即保护文化与生物多样性。生物多样性是自然界实现可持续发展的基本条件，发达国家的商业文化机构，加紧收集、整理传统知识文化资源，从某个角度看，即构成对传统知识文化资源的某种依赖，体现了现代文化的某种窘境，从事实层面说明了多样性同样是人文可持续发展的基本条件，这一点也基本为国际社会所认可。西部民族传统知识的存量，在我国传统知识总量中占有较大份额。因而，在西部开发中，保护民族传统知识，保持西部地区现有的生物多样性和文化多样性状况，是西部开发成功、西部实现可持续发展的基本条件。同时，在西部开发中保护民族传统知识，直接关系到我国国家层面上生物多样性和文化多样性状况，关系到我国人文和自然的可持续和谐发展。因此，从人与自然可持续和谐发展的角度看，西部民族传统知识、传统文化急需保护、保存。
4．在西部开发中我国民族传统知识已遭遇或面临被西方“生物海盗”掠用的危险。同时，民族传统知识在与国内现代公司的合作中也涉及到利益分享问题。西方生物技术及其产业、文化产业等在其发展过程中，随着经济全球化、一体化程度的加深，随着他们对土著传统知识科学技术价值的进一步了解，逐渐开始对土著传统知识进行不正当利用，被土著社会戏称为“生物海盗”。在医药领域，西方研发专家一般都先深入土著社会调查不同动植物的利用方法、利用部位、针对的病症等信息④，然后带着这些信息和有关材料在实验室内利用现代精密仪器进行分析研究，提炼出新的药物或药物成分。如阿司匹林、洋地黄制剂、奎宁以及今天西药中很大一部分药物都与传统知识有直接或间接的联系。近几年美印之间发生的Neem Tree案、姜黄案、死藤水案也是西方研发专家利用传统知识开发新药的经典案例。在文学艺术领域，土著社区与文化身份有关的名称、标记被西方商业主体所复制、甚至被注册为商标，如1990年马自达公司将“Navaho”注册为其运动车商标即为显例。在西部开发过程中，特别是我国加入WTO后，我国西部地区和西方跨国公司的经济文化交流必然大为发展，使我国西部地区丰富的传统知识面临着被大规模掠用的危险。近些年来，一些西方医药公司，对包括西部地区在内的我国开发并使用了上千年的中草药，稍加研究甚至未加任何改进，就开发出了新的药品，并申请了专利，获利甚巨，却不给我国任何补偿。［6］另外， 我国国内商业公司对西部民族传统知识加以开发利用时也涉及到对传统知识的保护问题。
二、我国西部开发中民族传统知识保护的现状及存在问题
我国政府从1950年代起，就开始组织力量对传统知识进行收集和抢救。1997年5月我国颁布了《传统工艺美术保护条例》。全国人大教科文卫委员会、文化部、国家文物局等有关主管部门召开多次会议，专题研讨这一问题。2003年初，我国正式启动了中国民族民间文化遗产保护工程，并将其列为国家重点扶植项目。在西部开发中，西部某些省份也采取措施保护传统知识。2000年，云南省率先推出了我国第一部民族传统知识保护地方性法规《云南省民族民间文化保护条例》。2002年，贵州省通过了《贵州省民族民间文化保护条例》及其《实施细则》。在我国某些民族民间文化富集的地、州、市也制定了结合本地情况的更具体的地方性规章，如贵州省黔东南州即已出台《民族文化村寨保护办法》。因此，几乎在西部开发的同时，我国就开始对西部民族传统知识进行保护。2003年10月30日，文化部在贵阳召开中国民族民间文化保护试点工作会议，研究部署民族民间文化保护工程试点工作，确定了首批十个中国民族民间文化保护工程试点名单。旨在通过一批保护项目的实施，探索民族民间文化的有效保护方式、资源建设、队伍管理、工作机制等问题，推动民族民间文化保护立法进程，为全面实施民族民间文化保护工程做好准备。目前，我国西部某些省份对某些民族传统知识的保护已进入操作阶段。如贵州省即已开始建设10个民族文化生态博物馆、3个试点民族文化生态保护区。2003年11月26日， 该省民间文艺家协会在凯里召开贵州民间文化遗产抢救工作会，正式启动贵州民间文化遗产抢救工程。
但是，综观我国西部开发中民族传统知识保护的现状，仍然存在不少问题。首先，传统知识的范围仍不明确。学者们多将其限于传统文学艺术、传统文化方面，而传统技术知识及其有关的生物基因资源则尚未涉及。在西部开发和传统知识保护实践中，亦复如此，上述事实可资证明。后者之所以得不到重视，原因在于一种错误的短期的以牺牲环境、牺牲后代利益为代价的发展观。中共十六届三中全会提出了“统筹人与自然和谐发展”新型可持续发展观，是全面保护传统知识的指导思想。其次，目前对民族民间文化的保护有较强的功利色彩，并没有认识到保存和保护民族民间文化对文化多样性的意义、对于该少数民族文化身份的意义。在云南、贵州等地，民族民间文化得到力度较大的保护，其主要出发点在于这些民族民间文化品牌是发展当地经济的重要甚至唯一有价值的因素。如贵州贵定县，经济基础、经济发展环境都较差，为了促进当地发展，政府推出“文化牌”。第三，对于传统知识的法律保护模式尚未形成共识。在西部开发中，虽然国家出台了一些法律法规，西部一些省份出台了一些传统知识保护的地方性法规，但对传统知识到底是以有形财产为客体的现代物权法还是以无形财产为客体的现代知识产权法进行保护，抑或创立一种新的保护制度，理论上和实践上都没有突破。
三、西部开发中民族传统知识保护的立法架构
如何保护传统知识，是目前传统知识这一国际话题中最为艰难的焦点问题，⑤在我国西部开发中，也是急需探索的重大理论和实践课题。现代财产法、民族传统社区习惯法和有关国际法应作为目前我国西部开发中应对国际和国内两个层面传统知识保护的重要工具，构成我国西部开发民族传统知识保护的基本立法框架。
1．现代财产法。传统知识作为人类知识活动的产物，作为精神生产的成果，本质上是一种成型或尚未成型的知识产品或知识产品片段，是一种无形财产。因此，现代财产法规则在传统知识保护中虽嫌不足⑥，但仍可发挥一定的作用。其中，物权、知识产权、合同制度是少数民族传统知识保护最常用的机制。为了尽快地发挥少数民族传统知识的效用，对于某些适合于现代财产法规则进行保护的传统知识，可暂用现代财产法给予保护。事实上，在国外已有某些传统知识持有者与需求者在现代法律框架下，开始了利用传统知识的实践。他们采用合同规则，用传统有形和无形物财产权的概念和制度来明确各自的权利和义务。如下例：
按照计划，美国的ICBG与秘鲁合作，确立了由包括华盛顿大学在内的3所大学、1家公司、4个传统居民组织组成的合作方案。构成该方案法律基础的是一系列相互联系的协议。（1）作为方案基础的《生物收集协议》， 其主要内容涉及参与该方案的有关各方；生物收集的地点和可以进行生物收集的情况、条件；对合作方当地传统居民Aquaruna生物收集年费的提交等。（2）华盛顿大学和G. D.Searle & Company 之间涉及药品特许权使用费及其分享的许可证选择及其修订协议。（3）由G.D.Searle & Company支付给当地传统居民Aquaruna的传统知识使用费协议——技术诀窍许可证协议等。按照协议，特许权使用费将在三所大学和Aquaruna人之间公平地分配，最终将有75％的特许权使用费归秘鲁。后来ICBG－Peru方案负责人提交的报告认为，在就有关技术成果申请专利时，应认可Aquaruna人对发明的贡献，应在可能时候把他们列为发明人。在后来华盛顿大学植物学教授瓦特—路易斯向美国PTO提交的有关一种抗疟原虫的化合物的临时专利申请中，就把参与方案的Aquaruna社区和组织联盟与另外三个大学列为共同发明人。
有的国家用现行知识产权制度对传统知识进行某种保护。如澳大利亚用商标法保护传统知识。该国已对一土著艺术家授予商标证书，以增进其作为传统知识体现和运用的艺术和文化产品的营销，打击假冒传统知识产品。加拿大则对以传统知识为基础的土著艺术家的面具、声音记录、Totem Pole等作品提供版权保护。在Kazakhstan，对头饰、地毯等传统工艺品则用工业品设计保护其外观。在Venezuela和Vietnam，对酒、酱汁、茶等传统产品则用地理标志进行保护。
上述有关国家及国际间保护传统知识的做法和经验值得我国借鉴。在西部开发中，对于那些符合现代财产法保护要件的少数民族传统知识应毫不犹豫按照现代财产法提供保护，如对少数民族特色产品用地理标志、商标等标记性知识产权给予保护；对成型的少数民族文艺作品用著作权给予保护等。对于那些尚未成型的传统知识产品片段，无论是外国公司或国内公司，则可仿ICBG-Peru方案按意思自治原则由双方通过合同规则公平合理地确定双方的权利和义务。
2．民族传统社区习惯法是传统知识法律保护的重要规则。应该说，少数民族的习惯法是其民族文化的一部分，是少数民族地区长期重复博弈的结果，其中蕴涵着丰富的制度养分。故在构建传统知识保护法律规则时，从理论上说，即应注意吸取现行有关少数民族习惯法的营养。我国是一个多民族的国家，实行民族区域自治是我国一项基本国策。因此，在西部开发中，民族传统地区习惯法是民族传统知识保护的重要规则之一。可以说，一个国际性的对各国均适用的制度即可视为缺少对土著社区风俗习惯和传统的尊重。故在WIPO委员会上，对传统知识保护持反对态度的美国政府在寻求传统知识保护法律基础时却表示必须重视土著制度并注意避免取代它们。WIPO秘书处已把理解和寻求现代知识产权制度与适用于传统社区、保护其传统知识的习惯法的接合点作为其工作任务之一。在一些国家的立法实践中，比较充分地看到了传统社区习惯法在传统知以保护中的作用。如孟加拉“生物多样性和社区知识保护法”草案即表现出了对土著社区习惯法的尊重。
在我国西部民族地区，存在有不少习惯法。如苗族的“榔规”、“理词”，侗族的“侗款”、“侗耶”等。［7］在这些习惯法中，存在不少保护传统知识的规则。例如，我国最后一支枪不离身的苗族人——岜沙人，崇尚生物，他们认为生物、土地与人的生存紧密相连。在他们的习惯法中，保护森林，保护植物资源及其有关的传统知识，是每个人的义务。任何人不能破坏森林，否则将按村规处罚。［8］在西部开发保护传统知识时应充分考虑民族传统社区习惯法的适用。
3．有关国际法规范是西部开发民族传统知识保护的补充规则。1994年，联合国出台《在经受严重干旱以及或者沙漠化国家，尤其是非洲向沙漠化开战公约》，其中就涉及到传统知识保护问题。该《公约》规定，缔约国应特别地保护、促进和运用有关传统技术、知识、诀窍和经验；同时确保其足够的保护以及传统社区居民在平等的基础上并经相互同意从传统知识的任何商业化利用或任何源于传统知识的技术发展中直接受益。联合国《公民权和政治权利国际公约》用人权机制对传统知识提供某种保护。该《公约》第27条规定：“种族、宗教或者语言上的少数族成员，与其他成员一样，享用他们自己的文化、信仰他们自己的宗教或使用他们自己的语言的权利不应被剥夺。”联合国人权委员会已通过解释适用该条款来保护传统文化和传统知识。在Ominayak v.Canada一案中，联合国人权委员会认为，加拿大政府对Lubicon Lake Band部落土地的征收与有关的开发，威胁了该部落的传统文化和生活方式，构成对该《公约》第27条的违反。这里面，即涉及了对传统文化和传统知识的保护。在Yanamami v.Brazil一案中，美洲人权委员会认为， 现行的国际法认可种族群体使用自己的语言、实践自己的宗教以及保存他们文化身份的必要特征的权利。巴西对Yanamami部落祖居土地的占据，不仅威胁了其物质生活福利，也威胁了其文化和传统的可持续健康发展，违反了该《公约》第27条。该《公约》和联合国人权委员会还建立有关救济机制，即人权委员会被授权对受害人提供一系列衡平救济，包括要求侵权人停止侵权行为、对受害人提供补偿或其他赔偿，侵权调查、阻止进一步侵权、修改有关该国法令等。
世界粮农组织（FAO）通过的植物基因资源的行动纲领（1983年）、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（2001年），引入“农民权”的概念，确定了有关基因资源的采集、保护与提供的基本规则，成为保护该领域有关的传统知识的国际法律规范。CBD确立了传统知识保护的几个重要原则：一是国家对基因资源享有主权；二是获取和利用基因资源前的通知和同意（prior informed consent）；三是对研发成果及其商业化利用所产生的利益在相互同意的条件下的公平分享。CBD的这些原则性规定，认可了国家对基因资源的主权，进而认可了有关主体对基因资源的所有权，并确立了对以基因资源为基础的研发成果及其商业化利益进行公平分享的指南。但是，CBD虽然有一个国家与公约之间的争端解决机制， 却缺乏解决具体传统知识争端的程序规则。
《伯尔尼公约》第15条第（4）款对传统文学艺术作品提供了保护的依据。该款规定，涉及作者不明的未出版作品时，如果有充分的依据认定作者为本联盟某一成员国的国民，那么由何种主管机关代表作者在本联盟所有成员国保护并行使其权利，将由各该国国内立法来确定。然而正如UNESCO与WIPO在文件中所分析的那样，伯尔尼公约的这一条款并未提及“民间文学艺术表达”，而且其显然也包括不属于民间文学艺术表达的、未出版的、作者不明的其他作品。但到目前为止，这一规定的确又是国际层面上可能被解释应用于传统文学艺术作品保护的惟一法律规范。
经过国际社会的努力，对传统知识的保护已达成一些共识， 如各国对其生物资源的国家主权和所有权；研发机构不得对未经改变的生物资源谋求知识产权；就基因技术申请专利时披露相关基因资源的来源地；传统社区基于这种所有权对传统知识利用所产生的收益的一定程度的分享权等。这些已为国际社会认同的传统知识权利及其保护规范是目前传统知识国际保护的依据。在我国西部开发中，涉外的传统知识保护问题可直接依据有关的国际法规则确定双方权利和义务，维护我国西部民族传统社区的传统知识利益。国内商业化公司与民族传统社区在传统知识保护上的纠纷也可借鉴有关国际规则。
基金项目：贵州省教育厅人文社科青年项目（01016）
注释：
①苗药在我国民族药中占有重要地位。在2003年申报国家审评的461个民族药品种中，苗药占162个。而贵州则是一个苗药大省，在上述162 个苗药品种中， 贵州占158个，其中154个升为国家标准药。另据不完全调查，贵州共发现超过4000种苗药单方。苗民几乎每家每户都能认药看病。
②在其他产业均很落后的贵州，中药产业在该省经济产业结构中占有举足轻重的地位。
③2003年12月重庆开县天然气井喷事故即属这种可能对环境、生物多样性和文化多样性造成损害的工业事故。但此次事故的这种损害情况尚未见到资料分析。
④如在美国生物多样性国际合作小组的秘鲁方案中（后文将涉及），秘鲁土著居民Aquaruna人把自己的传统知识——用某种植物的内皮有效治疗疟疾——告诉了美国专家（美国专家一般认为应用该植物的果实去治理疟疾），使他们用几个月的时间就鉴别了抗疟物种，提炼出了抗疟原虫的化合物。
⑤一些学者和非政府组织所强烈建议建立一种专门的制度以保护传统知识。如何建立这种专门的法律制度，如建立一种涵盖各种类型、各个方面的综合型的“传统知识法”，还是依各自保护主题的特殊规定性而建立相应的部门法？有学者提出了一种可供选择的途径，即“仅考虑对于传统知识中易限定部分采纳专门的保护制度”，如艺术创作、粮食与农业方面的植物遗传资源、传统医药等。也有一些国家根据土著居民和土著社区的实际情况和需要出台了内容不同的特色各异的立法。参见：Carlos M Correa编著：《传统知识与知识产权》，国家知识产权局条法司中译本。
⑥可参见崔国斌博士论文：《文化及生物多样性保护与知识产权》。
参考文献：
［1］贵州日报社．全省苗药工业年产值20亿［N］．贵州日报，2003—12—09．
［2］杨永刚，陈富强．支撑力与牵引力——贵定塑造特色风情民族文化精品观察［N］．贵州日报，2003—12—24．
［3］卢新宁，刘玉琴．民间文化遗产抢救工程启动［N］．扬佑晚报，2003—02—19．
［4］李缨．贵州民间文化遗产抢救工程启动［N］．贵州日报，2003—12—08．
［5］赵永新．让人与自然更和谐［N］．人民日报，2003—12—22（11）．
［6］孙祥壮．传统知识的世界保护及对我国的启示［A］．郑成思．知识产权文丛（第9卷）［C］．北京：中国方正出版社，2003．202．
［7］徐晓光．神话、禁忌与西南少数民族习惯法［A］．贵州法学论坛［Ｃ］．贵阳：贵州人民出版社，2000．328．
［8］杨雄．中国最后一支枪不离身的苗裔［N］．扬子晚报，2003—01—07．
作者简介：严永和（1965—），男，湖南怀化人，贵州工业大学法学系讲师，中南财经政法大学博士研究生。贵州贵阳 550000
（本文原载《贵州警官职业学院学报》2004年03期，第40～44页）